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从上可见，从（2）到（5）都存在事实与规范关系的不对称，都存在着不同程度的法律扩张，这便是要进行法律发现的依据。

因此，它只是分析的推论，未给出新的认识。从法律观上言之，解释受制定法约束，要寻找的是立法者的原意，解释终是释法，诠释不刻意追逐立法者的意图而偏爱理解者的判断，遁入造法之中，所谓法律只存在于事实与预设的规范互动和互造之间。

法律方法历经传统的法律解释和法律推论，在当代扩展到：客观目的探究、法律修正与正当违背。[德]魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第346页。1．有类似的规范参照——类比 类比秉承相同情况相同对待的旨意，其具体的形式有四种：制定法的类比指从某一条文出发，并从这个规范中抽取出一个可适用到相似案件上的基本思想。它们共同构成法律方法的体系。我说的是事实指我对客观存在状态的陈述是真的。

但该进路主要适合唯理性对话，不尽适于法院诉讼程序，法院诉讼程序有策略性，非一般沟通行为，且主要针对利益而非真理性认识。（一）结论的正确性和可接受性——论证 在逻缉学中，论证指由断定若干命题（论据）的真实性进而断定另一命题（结论）的真实性。3．判断违背善良风俗的时间 同样，在查明遗嘱是否违背善良风俗的问题时，存在着是以继承权的确立，还是继承的开始为判断的时间标准，德国最高法院的态度前后不一。

(29) 2．争议的标的是可分割的财产。柏林地方法院的评价明显与法律秩序相悖，因为未婚者之间的性行为在根本上被视为是违反道德的，尤其是单身男子与已婚女子。所谓屈从民意的批评大而不当。这些准则的适用，就要求法官根据具体案情作出评价"。

德国法学家拉伦茨、梅迪库斯曾对德国法院有关善良风俗的判例进行了类型化总结。第三，行为与法律行为之间没有必然的联系。

本案中遗赠人黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，无论从社会道德角度，还是从《中华人民共和国婚姻法》的规定来讲，均应相互扶助、互相忠实、互相尊重。另外，法官被授予的司法权源自于人民，因此诉诸社会上多数所接受的价值观念，在民主原则下具有正当性。有遗嘱的，按遗嘱继承或者遗赠办理。假使动机违反道德，如受赠人利用了与遗赠人的性爱关系，以确保从他那里获得金钱利益，遗嘱便无效，假使有其他值得重视的动机，如补偿"由于与遗赠人的通奸关系对其同居者造成的名誉，健康和经济状况"的损害，可以部分承认其有效性。

这里可借鉴国际私法中法律适用选择的原则，以与纠纷"最密切联系地"的多数民众的道德观为优先考虑的对象，而非其他地方的多数，更非媒体上的主流声音，能在媒体上发言的，往往非普通民众，且他们的道德观常常较为前卫。长期的通奸关系和违背婚姻的行为这一客观事实，使性爱关系与终意赠予之间存在着内在的关联。就可验证的后两者而言，据报道，1998年他们生育一女儿。法院也无权价值中立，因为判断性是法院工作的最根本性质。

行为与法律行为应两分，不因行为不道德而导致法律行为无效。这里依据一些案例，先归纳影响德国法院决断的主要因素如下： 1．主观因素与客观因素 在两者的权重上，德国最高法院的立场经历了这样一个变化过程：在帝国时期（1900-1919年），帝国法院提出了一个从法律行为的内容，动机和目的来整体衡量的程式，但实际上它更多地是关注法律行为的动机和受赠人的动机。

""事实上，近代的立法者，即如《德国民法典》制定者，除了运用固定的概念外，往往还使用一些不确定的，内容尚需进一步填补的准则，如'诚实信用'、'重大事由'、'不相当'，'不能指望'等。归根结底，在本案中这两项次要技术是服务于遗嘱自由这种价值的。

假设被继承人预料到更多的赠与是无效，他也会将M女士指定为其四分之一遗产的继承人，所以被继承人的姐妹不能基于法定继承而主张剩下的四分之一遗产。最后，如何获知当地多数民众在某问题上的道德观，最非易事。基于婚外同居关系的遗嘱在正当性上有明显争议，不仅从技术上去找到一个谁是谁非的标准，是不可能做到，在道德判断上也必须反对非此即彼，不能以一方的道德观为决定性标准，而不惜牺牲另一方的道德观，应当考虑到当事双方和社会对立的道德立场。州高等法院还认为，在遗嘱中亏待妻子和子女，原则上是允许的，因为他们通过特留份权和净益请求权得到充分的保护。其中，动机可否是评价的对象，从德国法院审理情妇遗嘱的情况来看，是从原先察看法律行为的动机，到几乎不考虑，后又重新回到先前立场，最终又基于另因而不问动机，并非一直是为批评者用作利器的"民事法律不问动机"。"⑴ 概述之，泸州市纳溪区法院判定，遗赠人黄永彬与原告张学英的同居行为违法，其基于同居行为的遗嘱民事行为违反社会公德，属无效行为。

如果你认为是违背你的道德，你可能会找另外一套技术去反对，可资借用的技术之一是，结果的合理性考量，或曰社会效果考量，而即如果适用特别法会带来不公正的结果，或不好的社会效果，便适用一般法。这并非所谓以道德替代了法律，这里关键不在于是否可以具体化，困难之处在于如何根据具体案情具体化（详见下文）。

而可视为正当的动机明显的有，回报受赠人作出的牺牲，抚养共同生育的子女，保证情人的生活。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，判决如下：驳回原告张学英的诉讼请求。

本文也只好到什么山上唱什么歌。进入 郑永流 的专栏 进入专题： 情妇遗嘱 道德立场 法律技术 。

他与她自1949年以来起初是纯友谊关系，自1956/57年以来进一步亲密并有性关系。这对她们两人而言，尤其对其情妇来说，尽管所得的财产不多，但公道的意义显然胜于钱财的作用。即在该法律行为的内容、动机和宗旨中表明的法律行为的整体性质，才是道德秩序衡量的对象。其次，特别法应优于一般法。

⑾德国联邦最高法院在1970年前，秉承这种理念，进而认为，仅仅将近亲属的继承权后置，还不足以算是违反善良风俗，关键是，性关系是婚姻的专利品，婚外性关系在根本上是不道德的。但以后的德国法院的司法实践，并非全如梅迪库斯总结的那样，不考虑动机，而是也有视遗嘱法律行为的动机而定的。

自由之本意是随心所欲。学界多数人对泸州市两级法院的判决持批评立场，认为它们以道德的宣判替代了法律的宣判，而主张遗赠人与受赠人的婚外同居关系与遗嘱是两个独立的行为，遗嘱的法律行为不因为婚外同居行为的不合道德性而违反善良风俗及至无效。

Breithaupt，Anmerkung zum Urteil des BGH vom 26．2．1968，III ZR 38/65．NJW 1968，932f．。十年以后，他与其妻子分居，并于1993年通过一份手书的遗嘱将其新的女友立为唯一继承人，其女友与之共同生活至其死亡。

多数人接受的是明显不正当的，例如，曾为多数人接受的处死强奸者或淫乱者（沉塘）、将淫乱者裸示游街、寡妇被强奸不受保护等陋俗，应当摒弃。⑻1909年11月4日判决，I/09。泸州情妇遗嘱案终判后，引起中国公众和学界广泛讨论，⑹争论的焦点不外如何看待遗赠人与受赠人的婚外同居关系与遗嘱的关系。Wiedcker,Rechtsprechung und Sittengesetz．JZ 1961，S．337．均转引自Oliver Karow，S．146． (23)前引⑺，第510-511页。

但法律上和道德上均无绝对的自由，对自由要做限制，法律设置条件，规定这个合同不能订立，那个合同无效，事实上是对意思自治的限制。为了打官司，张学英说她已经连续几个月都没有交房租了，并且还抵押了电视机。

（二）如何进行法律推理 常规的法律推理是，在大小前提是确定时，从前提中可推出一种具有排他性的结论。当然，这些不足也部分源于资料的缺乏。

(25)参见[德]魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第421页。(28)中国政法大学巫昌桢教授也认为：我觉得应该从两个方面来考虑，一个是首先保护公民的私有财产继承权，他可以自由处分属于他自己的那部分财产，但是要考虑到（黄永彬）他事先有过错在先，构成了侵害别人的权利，侵害了他配偶的权利，他跟别人同居了，他侵害了他配偶的权利，那么他应该付出一定的补偿，应该有一定地补偿作用。